這篇法普欠了很久,因為有網友私訊問,但是雷丘跑去日本荒淫怠惰耽擱了。不過晚一點發也好,比較不會被認為蹭熱度。

大家都知道遊戲橘子和丁特打到天昏地暗的官司纏訟吧?其實一共包括三個層次:1.遊戲橘子對丁特提出的“侵害名譽權”民事訴訟(臺灣新北地方法院111 年度訴字第 240 號判決) 2.丁特對遊戲橘子提出的“消費者保護法”民事訴訟(臺灣士林地方法院 111 年度消字第 10 號判決) 3.遊戲橘子對公平交易委員會提出的行政訴訟(臺北高等行政法院 111 年度訴字第 1005 號判決)。其中雷丘律師有意見的是 2.,其他則不在本文討論範圍之列。

好了,既然法官用消費者保護法判給丁特 700 多萬,我們就用消保法來檢視這700 多萬合理不合理。首先來看看消費者保護法第 22 條第 1 項:「企業經營者應確保廣告內容之真實,其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」這一條最常被消費者用來指責廠商(就是企業經營者)廣告不實,如果廣告誇大其詞,則依照消費者保護法第 22 條第 2 項:「企業經營者之商品或服務廣告內容,於契約成立後,應確實履行。」誇大不實的廣告就變成消費契約的一部分,廠商負有依照他誇大不實的廣告履行的義務。

比如,今天雷丘公司打廣告說,買一本雷丘律師的書,就可以參加福山雅治的簽名會,結果簽名會上是雷丘自己掛著「法律界福山雅治」的名牌出現,你說這樣有沒有廣告不實?當然有啊!但是如果當天不但福山雅治本人有出現,連山下智久都出現了,那你跑來說:「不對不對,既然廣告說只有福山雅治,跑出來兩個人就是廣告不實!」然後進而要求雷丘公司損害賠償,這樣會不會對廠商太過嚴苛呀!

#如果實際商品比廣告內容更好,應該也 OK 吧?
所以我們回頭來看第 22 條第 1 項的規定,其實是「不得低於廣告之內容」。也就是說,廣告內容固然需要真實,但是如果最後企業經營者提供給消費者的商品或服務是優於廣告的內容,那就沒有違反消保法的規定。這也是遊戲橘子在一審提出的主張,認為台版遊戲與韓版就紫布製作活動之期望值來看,系爭遊戲略優於韓版,所以並沒有違反消保法的規定。
可是這個說法在一審判決被法官打臉,主要基於兩個層次:1.你們一邊說台版和韓版是不同活動,不具類比性,那你們到底在公三小?2.期望值不是本件爭執的重點,消費者看的是製作紫布的成功機率。其中 1.是屬於寫狀時的國文和邏輯問題,雷丘律師沒有看過所有的狀就不評論了,但是第二個論點其實和消保法的精神是相符的,我認為被法官打臉,主要有兩個問題:第一個是太執著於期望值這個數學名詞,第二個是沒有把這個論點和廣告連在一起。

#法官應該確認的是「遊戲橘子的天堂 M」是否「低於廣告之內容」!
第一個問題,我們先來看看維基百科:「在機率論和統計學中,一個離散性隨機變量的期望值(或數學期望,亦簡稱期望,物理學中稱為期待值)是試驗中每次可能的結果乘以其結果機率的總和。換句話說,期望值像是隨機試驗在同樣的機會下重複多次,所有那些可能狀態平均的結果,便基本上等同『期望值』所期望的數。」這還真的是「寫那麼多誰看得懂.jpg」呀!姑且不論有沒有辦法真的算出台版和韓版紫布的數學上的期望值,就算可以,法官看得懂這些文字嗎?為什麼不能直接就從消保法第一條「保護消費者權益」的精神出發,比如模擬實驗跑個幾萬次(我不知道是不是做得到喔!),然後用實驗結果論述消費者的權益其實在台版優於韓版呢?除非遊戲橘子內部做出來的模擬無法自圓其說。

#缺乏有公信力的驗證機制,遊戲橘子即使有理也說不清?
第二個問題,和第一個問題息息相關。就是期望值這種數學上的定義,就已經是「寫那麼多誰看得懂.jpg」了,怎麼可能會被放在廣告或公告裡呢?如果沒有,那就應該要蒐集所有遊戲橘子代理台版的廣告或公告,去連結如何讓消費者(玩家)知悉他們的權益保障優於韓版,而不是一直在爭執期望值和成功機率的關聯性。這樣法官只要認為這兩者不相當,就會得出一審判決所寫「玩家即系爭遊戲之消費者於決定是否參與紫布製作活動時,固然可能以紫布製作成功之期望值為其考量之依據,但此考量基礎無疑是建立在正確認知所付出成本與給定之製作成功機率之上,而本件被告就製作成功機率既有不實廣告之情形,業如前述,消費者勢將因被告不實宣稱系爭遊戲製作紫布機率與韓版相同,致使其無從正確判斷系爭遊戲中製作紫布成功之期望值,被告就消費者因而為錯誤消費決策之行為自應依法負其賠償責任」的結果了。

最後是,假設遊戲橘子應該賠償丁特好了,我們來看一下消保法第 51 條:「依本法所提之訴訟,因企業經營者之故意所致之損害,消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金;但因重大過失所致之損害,得請求三倍以下之懲罰性賠償金,因過失所致之損害,得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消保法固然是台灣民法上少數承認懲罰性賠償的制度,但是姑且不論一審所計算丁特的財產損害應不應該扣除他所得到的紫布的價值(我手頭上沒有公式,所以這一點略過),一審法官能判三倍懲罰性賠償,依照法條規定,無非兩種可能:1.認為遊戲橘子是故意,本來可以判你五倍賠償,但是看你可憐只判你三倍。2.認為遊戲橘子是重大過失,所以判你三倍賠償。2.5(又來了!)這一點一審判決中並未說明,所以也順便嘴一下。

#銷售與消費模式與時俱進,也該讓消保法韌體更新了!
總而言之,我想說的是,消保法是 1994 年制定,最後一次修法是 2015 年,時空背景變遷,當時廠商能提供的商品和服務還有廣告形態,早就大不相同。所以我們從資訊不對等的揭露義務來看,廠商資訊應該要揭露到什麼程度,而能影響消費者的消費決策,進而促成消費行為,本來就應該就目前的社會現況重新思考。就好像某個水果大廠,他明白揭露他賣給你的技術是過時的,但是消費者仍然乖乖付出更高的成本買單,這時候消保法也無從用「保護消費者權益」的理由介入了,不是嗎!


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